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法考刑法的理论如何抉择?
时间:2018-01-29 21:55 点击:

法考刑法的理论如何抉择?
经常听到考生朋友的抱怨与困惑:法律职业资格考试刑法卷实在是太难了!好多闻所未闻的理论名词,层出不穷的学说争鸣,这要考生如何是好?

 

要回答这个问题,必须清楚法考的定位与目标:

 

 

 

首先,它是一种法律职业资格的入门级考试

 

既然是入门级考试,那它所测试的就是法律专业学生最应该掌握的基本知识,为法律职业输送适格的人才。因此,它和学术性考试有明显的区别。

 

入门级的考试根本不会也不应过多的涉及学说争议,它应该测试法律和司法解释的规定,权威判例和主流观点的定论,对于一些尚在学术界悬而未决的命题,不应该轻易触碰。

 

每年从事法考辅导的时候,经常会有很多同学和我讨论一些艰深的学术问题。作为学术讨论,这无可厚非。但这些同学通常都会追问:如果考试考了,怎么回答? 在我看来,如果只是为了应试,那么讨论这些问题纯粹浪费时间,舍本逐末。

 

有些考生所问的问题,所使用的术语不说一般法律人搞不懂,甚至大多数刑法教授也没听过。我想这些考生至少复习了千日左右。如果继续深究这些问题 ,可能还要再复习上千天。

 

 

 

其次,它是一种通过性考试

 

既然是通过性考试,就不要求面面俱到。361是一个理想的数字,多一分没有意义,少一分不太好看。

 

因此,考生没有必要抱着考高分的心态去复习,而要立足于通过性考试的特点,抓重点,抓基础。在最短的时间建立框架,不要管那些稀奇古怪,冷门生僻的怪异之说。

 

考生的时间是宝贵的,不应该面面俱到,而要抓大放小。任何下过围棋的同学都知道,如果下棋关注边边角角,就很难取胜。一定要有大局视野,放弃芝麻,直奔西瓜。不要为了搞懂一些几乎没有人搞懂的理论,做对除了出题人没人能够作对的题目,而放弃了最基础的最核心的最大面额的分值。事实上,在刑法卷中,每年有七八成的试题是最基础,是一个法科学生最应该掌握的知识。考生朋友只要做对这些题目就足够过关。

 

当然,如果你的目标是考450分,那我帮不了你。

 

 

 

最后,它是一种国家级标准化考试

 

法考是一种标准化的国家考试,不是私塾入学考试。因此,它的标准一定是要服众要公开,而不能是藏于少数人心中的绝门秘术。

 

因此,在复习时,同学们可以按照三步走:

 

①如果有司法解释和最高法院的指导案例,按照有权解释和判例的观点

②如果没有司法解释,但司法考试考过,按照司法部官方答案的观点

③如果上述两种情况都不符合,按照通说观点

 

有许多考生朋友担心,刑法卷会出现开放性试题,测试有争议的知识。这种题目的确有可能出现,但会越来越少。

 

如果在选择题中出现开放性试题,从来都是送分题。而在案例分析题中考察,则相对复杂。如果考生朋友没有兴趣得420分以上,对此也可完全放弃。如果不想放弃,也没关系,在掌握通说的基础上,花个把小时就可以搞懂。(在我的免费课程的最后部分,给同学们归纳了十个知识点,一个小时足以一网打尽。)

 

换言之,在尊重司法解释、权威判例和通说观点的前提下,了解一些学术观点,这是锦上添花之举(对于想得420分以上的考生而言有一定必要)。

 

相反,在对司法解释、权威判例和通说观点一无所知,而一味紧跟所谓命题人的学术观点,必然要遭遇滑铁卢。

 

 

 

基于法考的这三个特点,我想谈谈大部分同学常常询问结果无价值行为无价值之争。

 

老实说在两个名词在刑法圈以外的法学界传为笑柄,都认为现在的刑法学者常常说着一些法学同仁无法明白的火星语。

 

无论在提出这两个名词的德国,还是日本,都没有纯粹的结果无价值和纯粹的行为无价值,当前的德日刑法的主流都是在两个极端中寻找平衡。在某种意义上,这两种学说所营造的学说对立可能只存在于数十年前的德日刑法学界。当前,大部分学者认为,没有必要搞出两个对立的名词,分门别类,争个你死我活。

 

在我国刑法学界,主流的立场也都是一种折衷的立场。事实上,对于参加入门级标准化考试的朋友根本没有必要掌握这些理论之争,因为这些名词本身就是大而无当的超级名词。说句不客气的话,大部分同学可能根本没有达到讨论这些名词的知识水平。

 

我每年会在法大的研究生院给刑法专业的研究生开设研讨课,专门讨论这两个立场的对立。半个学期(36次课),要求学生阅读至少百篇文献,数本专著(请同学们慎重选课)。上课之初,学生自我感觉良好,感觉对这个两个名词有些了解,但结课时,发现完全茫然。这是学术讨论,而非应试课程,所以我们会理论争鸣,见招拆招,让学生走出盲从和偏见,先建构,再解构,最后再重建。

 

但是在法考课程中,我一直都避免学术讨论。考生朋友,能够建立最基础的框架就相当不错了。

 

考试的归考试,学术的归学术。

 

 

 

最后,说句题外话吧。

 

以赛亚·伯林曾思想家分为刺猬与狐狸两种,刺猬之道,一以贯之,是为一元主义,而狐狸则圆滑狡诈,可谓是多元主义。

 

一元主义,黑白分明,立场鲜明,试图以一个理论一个体系囊括世间万象。显然,一元论以及对单一标准的信仰,无论对于理智还是对于情绪,常常被证明是个深刻的满足之源。

 

但是,一元论的思维却在人类历史上带来了无数的浩劫,相比较而言,谦卑地承认理性有限,承认任何理论都具有现实的局限性可能更为合理。

 

虚心的人是有福的。

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